新广告法实施 工商查处虚假广告有思路
9月1日，新《广告法》正式实施，本文为大家介绍新广告法法律准则及工商查处虚假广告的执法思路。
快速消费品行业的广告语中的声称（一）
快速消费品行业中广告的重要性
快速消费品行业，产品与消费者的生活密切相关，品牌对消费者很重要，往往是消费者选择购买产品的核心因素之一。提高品牌在消费者眼中的识别度，使消费者对品牌产生信赖甚至依赖，是各大快速消费品企业的目标。
在快速消费品企业中，市场部的地位往往极高。市场部的两大工作内容，一是品牌建立（BrandDevelopment），二是品牌维护（BrandBuilding），通俗一点，一个负责“生孩子”，一个负责“养孩子”，都很重要。不过，从打开和占领市场的角度来说，品牌维护可能更关键一些，而做广告可以说是品牌维护最主要的手段。广告做得好，品牌的识别度提高，消费者购买意愿变强烈，直接会反映在产品销量上。例如，笔者曾长期喝农夫山泉，是因为“农夫山泉有点甜”；曾长期使用巴黎欧莱雅的护肤产品，则是因为吴彦祖的衬衫西装很帅（此处只是举个例子，并非打广告）。
快速消费品行业的广告语中的声称（Claim）——主要类型和法律准则
广告形式很多，有电视广告、电台广告、网络广告、户外广告、车身广告、卖场广告、包装上的“广告”、公司内部“广告”，等等（以上并非专业和周严的分类，笔者只是罗列了广告语可能出现的地方），但都离不开广告语或广告片。广告语或广告片直接面对消费者、被消费者识别、影响消费者的购买行为，往往是工商局查广告的焦点。而广告语中声称（Claim）则往往是工商局的眼中钉、肉中刺。
以下简要介绍快速消费品行业在广告语中常用的声称（Claim）及其法律准则。
(一)绝对化声称（AbsoluteClaim）
法律准则：不可以用。
绝对化声称，是对产品的绝对化描述、断言或保证，包括对产品的功能、质量、销量、知名度等的绝对化声称，都不可以用。《广告法》明确规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。如果使用，被查处和挑战的风险是极高的。
需要注意两个重要的例外：一，如果是声称产品在本公司范围内为最佳，则通常不会有问题，例如，声称产品为“巴黎欧莱雅第一品牌”；二，如果是声称产品正处于追求最佳的过程中，则通常不会问题，例如，声称产品“追求极致安全”（我追求总可以的）。
此外，还会有一些比较模糊的情况，例如，给某洗护品牌冠以“国际级调香大师”的称号，此处的“国际级”是否被认为是绝对化声称，是否会被查处，往往视乎工商局（因时、因地、捉摸不定）的态度。
（二）比较化声称（ComparativeClaim）
法律准则：可以用，但有严格限制。
市场部想不到特别好的广告语时，往往想到去比较。“不怕不识货，就怕货比货”，产品一经比较，容易给消费者造成一个直观的优劣判断。比较化声称，是通过与竞争对手的比较，强调自己产品（或服务）的优点。然而在广告中比较竞争对手的产品，可能会构成诽谤或不正当竞争，为此，很多国家已出台具体的有关比较广告的法律，中国尚未出台。
中国法律是否完全没有涉及比较广告呢？有涉及。《广告法》、《反不正当竞争法》以及国家工商总局和最高人民法院发布的一些公告，间接涉及了比较广告。以下快速罗列这些规定：
《广告法》的规定有，“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”
《反不正当竞争法》的规定有，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”（第九条第一款）“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则有，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）……；（3）……”
上述规定均没有禁止比较广告和比较化声称，而是对之提出了限制，这些限制虽很严格，但很粗线条，比较难以操作。实践中，工商局和法院已经处罚了很多使用了比较化声称的广告（其中一些是虚假广告），针对竞争对手产品的不正当竞争行为。有律师认为，从技术上讲中国允许有比较广告，但从实践来看这类广告将不被允许投放至公众领域。笔者基本认同这一观点，使用比较化声称属于高风险。
实践中需要注意，即使你的广告在作比较时没有指名道姓地针对某个竞争对手，但只要工商局认为，消费者很容易就会想到你是在和某一个（群）竞争对手比较的话，这种比较仍然会不被允许。
如果一定要比较的话，有没有其他方案呢？有。比较常见的方案是，经营者不将自己的产品与竞争对手的产品比较，而是宽泛地与其他产品或物品比较。例如，将某沐浴乳产品与牛奶比较，声称“比牛奶更滋润”；再例如，将某净水器产品与开水比较，声称“比开水更安全”。采用这种比较化声称，通常可避免触犯上述关于比较广告的规定，被查处和挑战的风险通常较低；但不排除工商局仍然要求经营者提供支持文件以证明广告所声称的产品功能的可能。
（三）功能性声称（FunctionalClaim）
法律准则：可以用，但有严格限制。
《广告法》明确规定，“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。”
关于功能性声称，大的原则就是“清楚明白”。但工商局在执法过程中，对“清楚明白”的解释空间很大、定标准的尺度很宽。现在工商局定的标准往往很严，绝不仅仅是要求广告语的字面含义清楚明白，而是要求经营者必须能够“清楚明白”地解释为什么产品确实具有广告语所声称的功能。
这听起来不难，但有时候很要命。例如，某洗护产品声称能够“8倍有效对抗更强变异细菌”，按照现时工商局的标准，经营者可能需要证明：为什么能够8倍对抗、为什么能够对抗更强细菌、为什么能够对抗变异细菌、为什么说现在的细菌是更强的变异的。为此，可能需要提供大量的支持文件来证明，包括实验室数据和图表、第三方检测报告、甚至专家的学术文章等等，工作量可能极大。特别认真的工商局，甚至可能提出这样的问题：你的所谓8倍，是指产品能够杀灭8倍数量的细菌，还是指产品对消费者的实际防护效果是8倍？！笔者认为，如果缺乏相关支持文件，使用功能性声称可以达到中等风险。
另，《食品安全法》规定，“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。”
快速消费品行业的广告语中的声称（二）
快速消费品行业的广告语中的声称（Claim）——主要类型和法律准则
在《快速消费品行业的广告语中的声称（一）》中，已讨论了绝对化声称（AbsoluteClaim）、比较化声称（ComparativeClaim）和功能性声称（FunctionalClaim）。今天继续讨论另外两种常见的声称。
(一)数字化声称（NumericalClaim）
法律准则：可以用，但有严格限制。
广告法明确规定，“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”
关于数字化声称，大的原则也很明确，你要使用数字的，必须提供数字的来源、统计资料、调查结果等文件支持。例A，某护理类化妆品声称“使用5天，保持3周滋润”，必须提供相关文件来证明这一效果，为什么是3周，而不是2周或1周，对不起，你声称了，你就要证明。又例B，某牙膏产品声称“七天更亮白”、“亮白一整年”，你也要证明为什么七天就可以亮白、为什么可以亮白一年。笔者理解，广告法的精神是，用数字来解释产品功能，容易使消费者确信某个功能的存在，容易造成消费者的误解，所以必须要有文件支持。
关于广告法要求的“表明出处”，有消息说，将来新广告法会修改为“有据可查”，这主要是考虑到，在数据、统计资料、调查结果等内容是第三方提供的情况下，表明出处必然会引用第三方名义，而实践中很多第三方不同意在广告中使用其名义（笔者碰到许多这种不配合的第三方），导致“表明出处”不具有可操作性。
笔者认为，如果缺乏相关证明，使用数字化声称的风险也可以达到中等。为降低风险，将数字化声称调整为其他声称是常见办法，拿上述例A来说，可以考虑将“保持3周滋润”修改为“一周周滋润”，这样就把数字化声称转化为情感化声称（下文将讨论），风险可以显著降低。
有消息说，最近某工商局列了一个ForbiddenList，把不允许使用的声称都列进去，你使用就查你，这给经营者带来更大的挑战。不过换个角度，也使经营者能够有一个预期，也有积极因素。据说这个ForbiddenList列入了“持久”、“长久”等以往在广告语中很常见的词，这些词不含数字，不过从工商局角度，它可能认为这些词和数字一样，声称的是产品功能的持续性、时间性，如果没有相关证明就不让用。
另需注意，数字化声称有时可能滑向绝对化声称。例如，某净水器产品声称“99.9999%安全净水”，表面上是使用数字，实际上暗含“100%安全”即“绝对安全”的意思，容易被认为是绝对化用语。
（二）情感化声称（Emotionalclaim）
广告语首先要抓人眼球，使潜在消费者产生共鸣，为此常常设计进去一些带有情感色彩的用语，这些用语常常带有一定夸张、想象、科幻、创意的成分。例如：
（1）某化妆品广告语：“睡一晚嫩肤美容觉！”某饮料广告语：“你也许不能火一辈子，但一辈子你一定要火一次，不经历高火冒险，奶茶只是奶和茶！”
（2）某升级食品（加入了双倍巧克力涂层）广告语：“双倍的爱！”
（3）某剃须刀广告语：“成就你的男人魅力！
（4）某洗发水广告语：“让头皮自由呼吸！”
（5）某洗发水广告语：“XXX，去屑实力派！”
笔者理解，法律对于情感化声称没有很具体的限制。一般来说，使用情感化声称在不违反广告法的禁止性规定、不造成相关公众误解的前提下，风险通常较低。而且，在使用其他类型声称风险较大时，情感化声称常常成为一种fall-back方案（为此，情感化声称并不是一种独立的声称类型），上文提到的将“保持3周滋润”修改为“一周周滋润”，就是一例。
需要注意，并不是所有的情感化声称的风险都是一样的。情感化声称的内涵比较模糊、外延比较大，把握起来常常还是有一定难度。上述“睡一晚嫩肤美容觉”的一串例子，同为情感化声称，但如逐一评定风险，它们的风险等级仍各有不同。笔者想说的是，对于情感化声称不能一刀切，作为法务，应从法律和语言相结合的角度，给出尽量精细的判断，综合评定其风险。
具体来说，笔者建议应注意：
（1）仔细检查情感化声称中的核心用词，必要时查阅权威词典，尽可能避免使用含义模糊、带误导性的用词。例如，“至臻完美”究竟是“达到完美”还是“臻于完美”，区别就非常大。如果判断下来属于模棱两可的，尽量避免使用。
（2）中国向来注重精神文明建设，情感化声称应避免与社会主义精神文明发生冲突，应“有利于人民的身心健康”、“遵守社会公德”，不应“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”（广告法第七条）。例如“爆浆”、“使男人更强大”等词，应谨慎一点，使用前多考虑一下这方面的因素，考虑是否会引向一些特殊含义。在中国，广告的尺度还是要相对收敛一点。
结语
其实，广告语中的各种声称不可能完全分割开，常常会发生竞合。例如，数字化声称与功能性声称，数字化声称与绝对化声称，都有可能竞合。
笔者认为，经营者如何选择使用广告语中的声称，其实是在广告效果和法律风险之间进行平衡，找到一个平衡点，广告语的高效果和其法律上的低风险你往往无法兼得。
作为法务，要帮助市场部找到这个平衡点，在守住法律红线的同时，给予广告语一个尽可能大的空间，帮助实现产品营销的成功。在大一点的消费品跨国公司中，往往有公关部、技术法规部等，这些部门也是审查广告语、支持市场部、把关产品新项目的风险控制责任部门，法务不应傻乎乎地包揽全部审查工作（被当枪使），而是应该积极、恰当、智慧地采纳和借鉴这些部门的意见和建议，使法律意见更有效和全面。
快速消费品行业的广告语中的声称（三）
工商局近期查处广告虚假宣传案件的思路和特点
最近事故灾害很多。爆炸、山体滑坡、飞机失事、暴雨等等，都是很重大的事故灾害。大家都很悲痛。笔者也是这样。每次遇到这些，悲伤之余，总是觉得还是应该把自己的事情做好，好好活下去。
笔者今天想继续讨论快速消费品行业的广告语声称的话题。
之前的第（一）、（二）集，主要是从广告语声称的基本分类来讨论，讨论它们的法律风险和基本规避方案。这一集，笔者想结合近半年来处理的若干工商局查处的虚假宣传案，对工商局近期的查案思路和特点作一梳理。还望各位指正。
考虑到有些案例一旦谈及细节就极易对号入座，笔者在描述案例使用了替代性语汇（加黑下划线部分是替代性语汇，希望不影响理解）。
工商局之“说你虚假你就虚假”
根据行政处罚法的规定，行政机关给予处罚前必须查明事实，如果违法事实不清，则不得给予行政处罚。这就是说，行政机关处罚相对人，是负有查证违法事实的责任（这应该是一种举证责任）的，即，要发现起码的违法事实、掌握基本的违法证据，才可以处罚。进入处罚程序（包括听证程序）后，相对人也负有证明自己不违法的责任。
现实中，工商局查广告虚假宣传案件，往往是一有风吹草动（看到什么，或者接到什么人举报），很快发听证告知书。听证告知书告诉两件事情：第一，你的行为违反了XXXX法条（关于行为模式的实体法条），依据XXXX法条（关于法律后果的程序法条），罚你XXXX元；第二，你可以申请听证。听证告知书中不提任何违法事实，直接说你“虚假宣传”。
听证程序中，则是一边倒地让你提供支持文件，证明你的行为不违法。你要收集提供学术文章、内部科研报告、外部检验报告，等等。你还要将这些支持文件整理归纳，形成法言法语，用于听证程序中的陈述。这往往需要好几轮。
遗憾的是，你忙到最后，工商局常常简单地认为你的报告不科学、你请的检验机构不权威，就把你驳了。处罚决定书中常见这样的格式：“当事人在听证会上提出当事人不存在虚假宣传行为的陈述、申辩，没有相应的证据支持，本局不予采纳”。
你证明了半天，工商局一句“没有相应的证据支持”就结束了，至于工商局是如何从“违法事实”得出“虚假宣传”的结论，当中没有（注意，不是缺乏，是没有！！）逻辑论证和证据支持。
比方说，工商局引用反不正当竞争法第九条的规定，即“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”来罚你，你是对“质量、成分”作虚假宣传了，还是对“性能、用途”作虚假宣传了，它不展开，你的宣传用语为什么是“引人误解”的，它不分析。目前，消费者测试（这其实是证明某个广告用语是否引起消费者误解的有效方法）工商局基本不认。
例如某华北地区的案子，你的产品是桔子，你的广告语声称是“蟠桃含水吃桃耐渴”。你提出了内部科研报告，论证了蟠桃确实含水，也论证了含水的桃子确实使人更耐渴，还做了消费者测试，表明85%的消费者在吃了桃子后认同“我感觉更耐渴”。你还提出了某外部检验机构的报告，报告显示你的桃子相比其他不含水桃子的耐渴效果可提高8倍。但最后工商局照罚不误。
笔者认为，工商局的这种“说你虚假你就虚假”的思路，以及在处罚过程中不作逻辑分析和论证的做法，是加重相对人的举证责任，逃避工商局自己的举证责任。这样的处罚罚下来，相对人不服，工商局也不容易树立权威。
工商局之“骑虎难下”
这个问题源于上一个问题。
由于工商局常常不作逻辑分析和论证就想上手处罚，遇到有一些案子，你坚持不认罚，并提供了非常有力的证据证明产品确实具备广告语所声称的性能等，工商局有时就罚不下去。
为什么它会罚不下去？因为如果你手上的证据有力，不怕行政复议和诉讼时，工商局会怕输掉复议和诉讼。
行政复议存在工商局系统内部上下保护的现实，下级工商一般不用怕上级工商不保护它。但，上级工商对下级工商有工作上的指导关系，复议案件多了，即使上级工商复议维持，下级工商也是在给上级工商找麻烦。这个下级工商也要考虑。笔者没有在工商局工作过，这个观点带有猜测的成分，还望有经验的律师斧正。
例如，某华中地区的案子，工商局查你“一次短跑训练即可象闪电博尔特”的广告语声称。听证开庭结束一个月，工商局迟迟不作出处罚决定，而是三番五次打电话到你的外部律师、法律部、公关部，询问你还有没有什么进一步材料需要提供，有没有什么进一步意见。我们判断，实际上它是希望你认罚，不要最后搞成复议甚至诉讼。
笔者认为，工商局的这种“骑虎难下”，是其在调查、处罚阶段的随意造成的，怪不得别人，只能自己消化。相对人碰到这样的工商局，不用害怕。如果工商局反复来“沟通”，还是要耐心应对和回复。但是自己要清楚，你其实是没有法定义务作这种无休止的应对的，如果信心很足，即使是不理工商局，让它罚（看它敢不敢罚！），也是一种选择。
工商局之“神逻辑”
工商局有时查处虚假宣传案的思路和逻辑，着实令人费解，也让人不得不佩服。
例如，某华东地区的案子，产品的广告语声称是“黄金圣衣，可以抵挡108种圣斗士拳法”，广告并列举了该108种拳法，表明该108种拳法经过实验验证，确实可以被该款黄金圣衣所抵挡。其中有两种拳法分别为“闪电光速拳”和“等离子光速拳”。工商局说，你这两种拳法其实就是一种拳（光速拳），所以你应该只能声称产品可抵挡107种拳法。
对此，笔者不得不佩服工商局见微知著的能力。不过佩服之余，还是要举证证明这两种拳法是不同的拳法。
结语
以上工商局的查案思路和特点的缘由，笔者思考了许久。笔者怀疑工商局的查案水平仅仅如此。笔者猜测，工商局这样查案或许有其特殊的财务目的。这虽然令人烦恼，但都是现实情况。作为法律部，还是要面对现实，和业务部门一起，找证据、发掘反驳逻辑，尽全力卫护公司利益。
新广告法2015年9月1日就要施行了，在列举虚假广告的条款中，新加入了一项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。可以说，法律规定的虚假广告的口袋变大了，这给了工商局更大更宽松的执法尺度。在这个大环境下，笔者预测，以上工商局的查案思路和特点还会持续相当长的一段时间，且不排除出现新的思路和特点。可以说，法律部的任务更重，挑战（机遇）也更大。