对抗广告的创意无限与法律红线

在前几天的双11电商大战的喧嚣之中，阿里巴巴的广告以及其他电商如苏宁易购、京东等针对性的对抗广告，以生动活泼的方式展露中国电子商务产业竞争激烈的现状。

　　笔者一直倡导培育企业良性竞争的文化氛围。那么，这类针对性的对抗广告，是否触及法律红线，界限又在哪里呢？

　　企业之间的竞争，比拼广告创意是商业竞争的正常范畴，笔者从来不赞成知识产权滥用，因为法律上动辄是雷区的话，压抑的是竞争，损害的是消费者的福利。所以，对于对抗性广告的态度可以用两句话概括，那就是广告“创意无极限，表达有红线”。这方面一个值得一提的案例是可口可乐与百事可乐万圣节广告的斗法，百事可乐的万圣节广告是蓝色罐体外披可口可乐外观设计的红色披风，广告词是“祝你有一个恐怖的万圣节”，显然这是一个攻击性的广告，但是可口可乐则在同一个广告上仅仅改了广告词“每个平凡人都渴望当英雄”，刹那间把红披风的寓意由百事可乐含蓄表达的恐怖转变为超人英雄，用正面赞扬的口气把百事可乐暗讽为平凡人，这种广告创意争斗的急转直下，类似文人斗写诗填词出其不意获胜的佳话，如果诉诸庄严枯燥的法庭，无疑就会大煞风景了。

　　当然，从目前看到的“双11”的电商广告来看，虽然都是通俗幽默的网络语言，但却难逃粗俗鄙陋之虞（居然还通过了包括工商在内的层层审查）。这种针对性的广告观众一见就知道是对抗谁的，其表达若不经法律审慎审核，还是很容易触及法律红线的。比如，“双11”期间京东“又瞎淘了吧？同是低价，买一真的……”这种广告，“淘”是说淘宝，虽然没有明说，普通公众一看就知道传达的意思是隐喻攻击阿里巴巴卖假货。虽然淘宝的确难免有假货存在，但也不是都是假货，这种隐喻广告是没有证据支持下以偏盖全，在众所周知的“双11”大促销期间，攻击竞争对手卖假货，说自己才是卖真的，这就有是否触犯反不正当竞争法所禁止“商业诋毁”的嫌疑了。如果今后别的电商小兄弟也亦步亦趋采用类似方式来攻击你这电商行业榜眼、探花呢？

　　建设一个良性竞争的环境，责任和受益都是大家的。抛开个案不谈，对逾越法律界限的，肯定需要法律介入，那么，对抗广告有哪些主要法律风险点呢？

　　首先是广告语或者广告载体的著作权侵权风险，广告创意很难得到保护，但广告的表达，例如文字、图片、音视频都是受法律保护的。而且跟字数多寡没关系，千万不要误以为简单的几个字就没有著作权，比如“横跨冬夏，直抵春秋”甚至对古诗词只改一个字，也受到法律保护，比如汉斯啤酒广告把“到处逢人说项斯”改为“到处逢人说汉斯”。虽然仅有一个字，但因为贴切，富有感染力，有文眼的效果，也受到法院的肯定。

　　其次是广告内容或者构成元素的肖像权、商标权风险。比如前文广告中使用的“双11”，已经被阿里巴巴注册为商标，如果阿里巴巴集团在“双11”之前向法院申请禁令，那京东等做好的广告片子等材料就可能面临作废的风险。

　　第三是不正当竞争风险。这也是对抗性广告最不确定和最大的法律风险。从本质上来说，除非另有企图，否则哪个广告创意设计人员，哪个审批的高管也不会傻到故意直接冲撞红线，所以对抗性广告肯定是要采取隐喻等埋伏营销的手法。所以问题关键就在于做得高明不高明，拿捏是否触及对手容忍度的底线在哪里以及让对手抓不抓得住把柄。由于屁股决定脑袋，笔者建议这类广告的审查要有外部律师和专家参与，更要听取普通公众的第一眼感受。

　　由此可见，对于广告行业市场来说，百花齐放百家争鸣固然是好的，但创造一个良好的竞争环境则更加重要。